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应对岔路口条款的选择

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  鉴于上述的“岔路口条款”在实际应用过程中存在的各种问题,对于如何应对该条款的选择,学者提出了不同建议。总的说来,观点可以分为两种:一种观点建议取消“岔路口条款”;另外一种观点建议保留该条款并对其进行一定的改进。主张取消“岔路口条款”的理由是: 

  第一,按照ICSID公约规定,寻求ICSID救济后即为终局,所以在双边条约中规定选择ICSID救济后即为终局这一情况实属多余。 

  第二,即使投资者向东道国寻求司法救济,不能进而再寻求国际救济的可能性并不大。这是基于上述仲裁机构对于“既判事项”的严格认定,导致“岔路口条款”几乎不会对投资者产生实际的拘束。 

  第三,“岔路口条款”的存在使得外国投资者不敢轻易选择国内救济程序。虽然较之“中心”程序,国内司法程序耗时、耗费均较小,但是一旦诉诸国内法律程序,外国投资者就难以再把争端提交“中心”加以解决,从而促使外国投资者更倾向于利用“中心”程序,导致削弱了国内法律程序的作用。相反,不采用“岔路口条款”,投资者就没有后顾之忧,因此可能愿意优先利用国内司法程序或行政程序。 

  第四,认为从宽或从严解释出发“岔路口条款”的条件都会带来极大的不利。这会进一步减损可预见性,不符合订立条约的本意。 

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